بررسی سه فرع فقهی در بانکداری اسلامی

در این مقاله به سه فرع فقهی «گشایش اعتبار بازرگانی»، «ضمانت بانکی» و «مشارکت به صورت مشاع» در زمینه بانکداری می پردازیم.

گشایش اعتبار بازرگانی

یکی از خدمات معمول بانک ها، گایش اعتبار بازرگانی است. بانکها عادتا این کا را بیشتر برای جلب اطمینان صادرکننده کالا نسبت به وارده کننده (یا خریدار) انجام می دهنا واحیانا برای جلب اطمینان خریدار نسبت به صادر کننده کالا است.

طرح مساله

بانکی که طرف معامله وارد کننده کالاست، برای او به مقدار مشخص اعتبار در نظر می گیرد که مشتری بتواند با این اعتبار، کالای مورد نیاز خود را بر حسب مفاد قرار داد، از صادر کننده کالا که معمولا در کشور دیگری است، خریداری کند. بانک پرداخت وجه آن را از طرف خریدار برای فروشنده کالا (صادر کننده) تضمین می کند تا از این راه اطمینان اورا به مشتری جلب کند. در مقابل، بانکی که در کشور صادر کننده کالاست و در گشایش اعتبار شرکت دارد، پس ازدریافت اوراق رسمی گشایش اعتبار و اطمینان از رسیدن کالا به مشتری، به موجب قرارداد بین دو طرف، وجه موردقرارداد را به دستور بانک محل کار خریدار به صادر کننده کالا (فروشنده) می پردازد و بعد از تکمیل همه مراحل کار،بانک طرف فروشنده وجهی را که پرداخته از بانک طرف خریدار باز می گیرد، که این بیشتر با وساطت بانک بین المللی سومی صورت می پذیرد.

بانک طرف معامله فروشنده به موجب قرارداد، کارمزدی را برای خدمتی که در این رهگپر انجام داده، مطالبه می کند.اگر چه ممکن است از تفاوت پولی نیز استفاده کند، چون احیانا بانک طرف خریدار، وجه کالا را به بانک طرف فروشنده به پول محلی می دهد، واو وجه کالا را به پول دیگری به فروشنده می پردازد. بدین ترتیب با صرف پول، غالبامبلغی عاید بانک طرف فروشنده می شود.

بانک محل کار خریدار (وارد کننده کالا) نیز از موارد زیر استفده می کند:

1. کارمزد معینی از خریدار دریافت می کند و آن به جهت خدمتی است که به او ارائه می نماید. این کارمزد از یک سومتناسب با حجم اعتبار گشوده شده است و از سوی دیگر با نوع معامله و رابطه خریدار با بانک و رقابت بازار ارتباط دارد.

2. استفاده از تفاوت پولی در صرف، که چه بسا بانک محل کار خریدار نیز از آن برخوردار می شود.

3. اگر خریدار نتواند در زمان مقرر، نسبت به پرداخت بدهی خود به بانک طرف قرارداد اقدام کند، این بانک تا مدتی که خریدار (وارد کننده کالا) نتواند آن پول را بپردازد، بهره ای برای آن محاسبه و منظور می کند.

4. گاهی خریدار (وارد کننده) از بانک تقاضای تاءخیر وجه مورد اعتبار را می کند تا کالا به فروش برسد و با پولی که ازفروش کالا عاید خریدار می شود حساب بانک را بپردازد.

بانک ها معمولا متناسب با مبلغ و مدت تاخیر باز پرداخت این پول، بهره ای منظور می کنند که مشتری باید بپردازد. در صورتی که مشتری نتواند آن مبلغ را در زمان تعیین شده بپردازد، بانک از او بهره ای اضافی مطالبه می کند.

تخریج فقهی

فعالیت یاد شده، در واقع نوعی ضمانت خریدار است در مقابل فروشنده کالا (صادر کننده) تا نظر او را نسبت به خریدار جلب کرده، بر اطمینان وی بیفزاید. عکس آن نیز ممکن است، بدین صورت که بانک برای جلب اطمینان خریدار از فروشنده (صادر کننده) ضمانت می کند.

به هر حال این عمل، تضمینی است که تحت این عنوان صورت می گیرد و از نظر شرعی اشکالی در آن به نظرنمی رسد. ممکن است بانک ضمانت مکننده، تنفیذ این ضمانت را به بانک دومی حواله کند که در محل کار اوست وچون این ضمانت به دستور بانک اول صورت گرفته، بانک دوم وجه مورد نظر را، به ضمانت بانک اول، پرداخت می کند.

در مورد کارمزدی که هر یک از این دو بانک مطالبه می کند نیز اشکالی به نظر نمی رسد، خواه این کارمزد را خریدارمتعهد شده باشد یا فروشنده یا هردو، چون این کارمزد، تحت عنوان «اجاره» یا «جعاله» صورت گرفته و در آمدمشروعی است که هر یک از دو بانک، به موجب قرارداد، از بانک دیگر یا از خریدار یا فروشنده مطالبه می کند.

قاعده «بطلان ضمان ما لم یجب»

در این جا این اشکال به نظر می رسد که چنین ضمانی مصداق واضح «ضمان ما لم یجب» است، یعنی ضمان مالی که برذمه کسی ثابت نشده است.

فقها در باب ضمان دو چیز را در مضمون شرط کرده اند: یکی آن که مضمون مال باشد و دیگر آن که بر ذمه کسی ثابت شده باشد. مثلا کسی ثمن را برای بایع از طرف مشتری ضمانت کند یا آن که کسی مهریه ای را برای زن از طرف شوهرش ضمانت کند، خواه این مال بر ذمه مشتری یا شوهر به طور مستقر ثابت شده باشد و آن در صورتی است که خیاری در میان نباشد، یا مرد بر همسر خود داخل شده باشد یا به طور متزلزل بر ذمه مشتری یا شوهر ثابت شده باشد و آن در صورتی است که خیاری در میان باشد و در مورد عقد ازدواج، بر همسر خود داخل نشده باشد.

بنابراین ضمانتی که بانکها برای اطمینان خریداز از فروشنده کالا (صادر کننده) یا برای اطمینان فروشنده کالا از خریدارمی کنند، مصداق ضمان ما لم یجب و باطل است، چون این ضمان قبل از ثبوت ثمن بر ذمه مشتری و قبل از ثبوت بیع بر ذمه بایع صورت گرفته، که همان ضمان ما لم یجب است و فقها بر بطلان آن فتوا داده اند.

صاحب جواهر از محکی تذکرة الفقهای علامه حلی چنین نقل می کند:

لو قال لغیره: مهما اعطیت فلانا فهو علی لم یصح اجماعا() فرصت نشد که به تذکره رجوع کنم، چنان که خود صاحب جواهر هم این مطلب را مستقیما از تذکره نقل نمی کند، ولی باید مطلب همان گونه باشد که ایشان حکایت کرده اند.

بنابراین توضیح، این نوع ضمانت بانکی یک ضمانت باطل ومصداق ضمان ما لم یجب است.

ادعای اجماع بر بطلان «ضمان ما لم یجب»

علامه حلی در قواعد بر این مساله ادعای اجماع کرده. ایشان می گوید که در صحت ضمانت دو شرط لازم است: یکی این که مضمون مالیت داشته باشد و دیگر آن که مضمون در ذمه مضمون عنه ثابت باشد تا ضامن آن را به مصلت مضمون له ضمانت کند.

علامه عاملی شارح قواعد در «مفتاح الکرامه» اضافه می کند:

اجماعا کما فی الغنیه وغیرها کما تستمع فلو قال لغیره: مهما اعطیت فلانا فهو علی، لم یصح اجماعا کما التذکره().

شیخ محمد حسین کاشف الغطا در تحریر المجله می نگارد:

لو قال: اقرض فلانا وانا ضامن او بعه نسیئه بضمانی، لم یصح عند المشهور، بل ادعی الاجماع عندنا علی بطلان قوله:مهما اقرضت فلانا فهو فی ضمانی.

مورد بحث ما در ضمانت بانکی شبیه مثال هایی است که فقها برای بطلان ضمان ما لم یجب آورده اند. فقط مواردی راکه مقتضی ثبوت حق وجود داشته باشد، بعضی استثنا کرده اند، از قبیل ضمانت نفقه آینده زوجه. صاحب عروة الوثقی می گوید:

لکفایة المقتضی وهو الزوجیة()

همچنین کاشف الغطا، در تحریر المجله می نویسد:

فالاقوی کفایة مقتضی الثبوت().

امتناع عقلی «ضمان ما لم یجب »

و بعضی اضافه کرده اند که ضمان ما لم یجب اصلا معقول نیست. چگونه ضامن از طرف مضمون عنه چیزی را که درذمه مضمون عنه ثابت نشده برای مضمون له ضمانت کند؟ به قول ابن حزم در «المحلی» این کار از مصادیق «التزام بمالم یلزم» است().

حال به بررسی این دو دلیل می پردازیم:

بررسی اجماع

این اجماع به هیچ وجه ثابت نشده است و در حد یک نقل است، و اجماع منقول حجت نیست و چه بسا مستند این اجماع دلیل دومی باشد که گفتیم، و مستند به قول معصوم نباشد.

محقق عاملی در «مفتاح الکرامه» بعد از نقل اجماع از غنیه می فرماید:

وقد جوزوا ضمان اشیا، کثیره لیست ثابته فی الذمه کضمان الاعیان المغصوبه والعهدة().

صاحب عروه می نویسد:

لا مانع من ضمان ما لم یجب بعد ثبوت المقتضی، ولا دلیل علی عدم صحه ضمان ما لم یجب من نص او اجماع، و ان اشتهر فی الالسن، بل فی جمله من الموارد حکموا بصحته().

همچنین علامه کاشف الغطا در تحریر المجه در نقض این اجماع می فرماید:

مع انهم اتفقوا ظاهرا علی الصحه فیما لو قال عند خوف غرق السفینة: الق متاعک فی البحر وعلی ضمانه. وذهب جماعه الی صحه ضمان مال الجعاله قبل العمل مع انه حق غیر ثابت().

مناقشه قاعده عقلی بطلان «ضمان ما لم یجب»:

اگر غرض از ضمان، ضمان ناقل باشد یعنی مضمون را از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل کند این ضمان درصورتی صحیح است که مالی بر ذمه مضمون عنه ثابت باشد و به وسیله ضمان این مال از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن منتقل شود... که این مساله، عقلی و قطعی است و هیچ جای بحث ندارد، و حتی اگر اجماع بر صحت آن وجودداشته باشد یا ضرورتی آن را ایجاب کند، اجماع و ضرورت غیر ممکن را ممکن نمی کند، چنان که محقق بحرالعلوم دربلغه الفقیه می نویسد() ولی همه انوا ضمان از این قبل نیست و ما در ادامه بحث این مطلب را توضیح خواهیم داد.

انواع ضمان:

ضمان به دو صورت قابل تصور است: یکی ضمان سه رکنی که عبارت است از: ضمان، مضمون (مال و مضمون له،مانند این که کسی مال دیگری را غصب کرده باشد که غاصب ضامن، ومال مضمون، و صاحب مال مضمون له است.

دوم، ضامن چهار رکنی که عبارت است اسز: ضامن، مضمون، مضمون له، ومضمون عنه. مقصود از مضمون عنه کسی است که ضامن، مالی را که بذمه او (مضمون عنه) ثابت شده است به ذمه خود منتقل کند، مانند این که کسی دینی برذمه او ثابت شده باشد و شخص دیگری دین را به مصلحت مضمون له به ذمه خود بگیرد که او را «ضامن» می گویند ودین را «مضمون» و دائن را «مضمون له» و مدیون را «مضمون عنه» و این ضمان را «ضامن ناقل» می نامند.

ضمان سه رکنی:

ضمان سه رکنی دو حالت دارد: یکی حالت قهری که با قاعده ید بدون عقد حاصل می شود، از قبیل کسی که بر مالی ید عدوانی داشته باشد، یا ید غیر عدوانی مضمون، یا در مورد کالایی که به عقد فاسد، مشتری قبض کرده باشد، درتمام این موارد ضمان قهرا و بدون عقد، به قاعده ید حاصل می شود.

حالت دیگر از ضمان سه رکنی، ضمان عقدی است (یا ایقاعی بنابر اختلاف نظر فقها) مانند این که اگر کشتی در دریادر اثر فشار بار، در شرف غرق باشد و کسی از صاحب کالا بخواهد که کالای خود را به ضمانت خود او به دریا برزید که کشتی سبک شود و به او بگوید: کالای خود را در دریا بینداز و من ضامن آن هستم.

در صحت چنین ضمانتی هیچ اختلافی نیست و بارها بر صحت این ضمانت نقل اجماع شده است()، ولی درتوجیه آن فقها نظرهای مختلفی را گفته اند.

توجیه صحت این ضمانت از باب جعاله

علامه در تذکره و تحریر این مساله را مصداق جعاله دانسته اند و از متاخران صاحب جواهر در کتاب ضمان در شرایط مضمون و نیز علامه بحرالعلوم در بلغه الفقیه این نوع ضمانت را از باب جعاله دانسته اند.

محقق بحر العلوم در بلغه الفقیه می فرماید:

لو قال: الق متاعک فی البحر وعلی ضمانه... فان عمل الالقاء المتمول باعتبار الملقی محترم مبذول للامر باستدعائه لنفسه، مضمون علیه باجرته المساویة لقیمه المتاع. ویشهد لذلک ما فی الجواهر عن محکی التذکرة فی هذا الفرع حیث قال: ولو قلنا: انه جعالة خلصنا من الالزام وعلیه فالضمان بالقیمة، وان کان المتاع مثلیا ولو لا تضمنه التعلیق علی الشرط وهو الالقاء المنافی للتنجز المعتبر فی صحة الا ذلک، لا ما قیل: انه من ضمان ما لم یجب، نظرا الی ان ضمان الاعیان معناه ضمان ما تشتغل به ذمته بعد التلف، وهو غیر متحقق حین الضمان ومقتضاه البطلان الا ان صحته المقام بالاجماع....()

محصل سخن محقق بحرالعلوم این است که «الق متاعک فی الحبر وعلی ضمانه» نوعی جعاله است و عمل بیرون انداختن کالا از کشتی، کاری محترم است که به لحاظ ارزش مالی آن کالا این کار ارزش مالی دارد و این عمل را مضمون له که صاحب کالا است به امر ضامن و برای او انجام داده است بنابراین ضمانت این کار به عهده ضامن است واجرت و ارزش این کار به مقدار ارزش کالایی است که به دریا انداخته است.

بنابراین این ضمانت به اندازه قیمت کالا اندازه گیری می شود هر چند که کالا مثلی باشد. (چون ضامن، کالا را ضمانت نکرده بلکه اجرت و بهای آن کار را متعهد شده است).

این توضیح را محقق بحرالعلوم در توجیه جعاله بودن این تعهد ارائه می دهد، سپس اضافه می کند که آنچه سبب این توجیه شده که خالی از تکلف نیست مساءله تعلیق در ضمانت است، یعنی تعلیق ضمانت به بعد از ریختن کالا در دریا. چون شرط صحت ضمانت تنجیز است و تعلیق ضمانت را باطل می کند. بنابراین برای توجیه صحت این ضمانت که اجماع بر صحت آن هست ناچار می شویم آن را نوعی جعاله بدانیم، و اگر مشکل تعلیق در این مساءله وجود نداشت، آن را بدون اشکال از باب ضمان می دانستیم نه جعاله.

سپس اضافه می کند که البته مساءله ضمان ما لم یجب مانع از تصحیح ضمانت در این مساءله نیست، چون صحت این عمل از مواردی است که فقها بر آن اجماع کرده اند.

نقد کلام بحر العلوم

بی شک حمل تعهد در «الق متاعک فی البحر وعلی ضمانه» بر جعاله تکلف آشکاری است، و سبب این تکلف، مساله تعلیق است، چون شرط ضمان، تنجز است.

ما در ادامه توضیح خواهیم داد که تعلیق در متعلق ضمان منافاتی با تنجز در اصل ضمان ندارد. آنچه در این مورد به چشم می خورد، تعلیق در متعلق ضمان است، اما خود ضمان منجز است، از قبیل تملیک در وصیت که خود وصیت فعلی منجز است، ولی ملکیت که متعلق وصیت است مربوط به بعد از مرگ موصی می شود و اضافه بر امکان این نوع تعلیق، در شریعت نظایر متعددی برای آن مشاهده شده است.

بنابراین دلیلی برای حمل این ضمانت که ظاهر در ضمان است بر جعاله وجود ندارد.

منافات این تعهد با قاعده ضمان ما وجب:

دلیل دیگری که سبب شده بعضی این ضمانت را حمل بر جعاله کنند این است که این تعهد مصداق ضمان ما لم یجب است و ضمان ما لم یجب به عقل و اجماع باطل است.

و جواب این اشکال آن که: مورد قاعده معروف بطلان ضمان ما لم یجب، ضمان چهار رکنی است که مضمون عنه رکن چهارم آن باشد. اما در ضمان سه رکنی که مورد بحث ما است وجوب به سبب ضمانت تحقق پیدا می کند. یعنی وجوب مترتب بر ضمانت است و حاصل از ضمانت، نه متعلق ضمانت.

و قاعده معروف بطلان ضمان ما لم یجب ناظر به صورتی است که متعلق ضمانت، مالی باشد که بر ذمه کسی ثابت شده باشد و این فقط در مورد ضمان چهار رکنی محقق می شود.

ضمان چهار رکنی:

این ضمان حتما نیاز به عقد دارد. مثل این که کسی دینی را از ذمه کسی به ذمه خود بگیرد که در این صورت خود او«ضامن» است و دین «مضمون» و دائن و «مضمون له» و مدیون «مضمون عنه». در این نوع ضمان گفته شده حتما بایدمضمون به ذمه مضمون عنه ثابت باشد تا ضمان صحیح باشد و الا چیزی که به ذمه مضمون عنه ثابت نشده باشد،چگونه به ذمه ضامن (فرع) منتقل می شود؟

و جواب آن که ضمان ما لم یجب یک ضمان تعلیقی است و تعلیق در این مساءله دو صورت دارد که یک صورت آن محال است و صورت دیگر ممکن.

اما محال، تعلیق در اصل ضمان است، چون تعلیق در خود ضمان به معنای عدم ضمان است، چنان که تعلیق در انشابه معنای عدم انشا است. ولی تعلیق در منشاء (یعنی تعلیق در متعلق انشا) بی اشکال است، مانند وصیت تملیکی که انشای وصیت فعلی و منجز است و متعلق وصیت، ملکیت معلق به بعد از مرگ موصی است().

تنها دلیلی که بر بطلان این گونه تعلیق در انشا ذکر کرده اند، اجماع است. شیخ در مکاسب می فرماید:

«العمدة فی المسالة هو الاجماع» ولی این اجماع مدرکی است و مستند آن ظاهرا ادله ای است که فقها به آن اعتمادکرده اند نه قول معصوم.

ضمان نیز چنین است. تعلیق در خود ضمان ممکن نیست ولی تعلیق در متعلق ضمان بی اشکال است. صاحب عروه در شرط هفتم ضمان می نویسد:

السابع: التنجیز، فلو علق الضمان علی شرط کان یقول: انا ضامن لما علی فلان ان اذن لی ابی، وانا ضامن ان لم یف المدیون الی زمان کذا...، بطل علی المشهور لکن لا دلیل علیه بعد صدق الضمان وشمول العمومات العامة الا دعوی الاجماع فی کل العقود.

وما قبلا توضیح دادیم که ممکن است این اجماع یک اجماع مدرکی باشد و نمی توان قول معصوم را از آن کشف کرد.

بنابراین، این نوع ضمان، مشمول اطلاقات و عمومات وفا به عقود و شروط است و مانعی برای این شمول دیده نمی شود.

مرحوم آیت اللّه حکیم در مستمسک به این نوع ضمان چنین اشکال می کند:

قد عرفت ان الضمان اشغال الضامن ذمته بما اشتغلت به ذمه المضمون عنه وهو یتوقف علی اشتغال ذمة المضمون عنه لیصح القصد الیه. فاذا لم یکن فی ذمة المضمون عنه شی ء، لم یمکن للضامن قصد اشغال ذمته به ولا انشاء ذلک،فلا ضمان، ولا عقد، کی یتمسک بالعمومات الدالة علی صحة الضمان او صحة العقود. ولذلک لم یصح ضمان ما لم یجب. اما ما سیجب وما سیثبت فیمکن ضمانه علی نحو الواجب المعلق او علی نحو الواجب المشروط والثانی تعلیق فی الانشاء مانع عن صحته والاول وان کان جائزا لکنه غیر ثابت بالنسبة الی المضمون عنه، فکیف یکون ثابتا بالنسبة الی الضامن وهو تابع له؟!()

در جواب این اشکال باید گفت:

اولا، این تعلیق از سنخ واجب معلق است نه از سنخ واجب مشروط وتعلیق در خود ضمان نیست بلکه در متعلق ضمان است.

ثانیا، این سنخ ضمان بدون هیچ ماع عقلی مشمول عمومات و اطلاقات «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم»می شود و عدم ثبوت مال، بر ذمه مضمون عنه، ضمان تعلیقی را برای ضامن ممتنع نمی کند.

حال که مشکلی از لحاظ اجماع و عقل برای تصحیح این نوع ضمان نبود، می توانیم جهت تصحیح آن به عمومات واطلاقاتی از قبیل «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» تمسک جوییم.

تمسک به آیه 72 سوره یوسف:

دیگراز ادله ای که فقها برصحت ضمان ما لم یجب اقامه کرده اند، آیه 72 از سوره یوسف است:

قالوا نفقد صواع الملک ولمن جاء به حمل بعیر وانا به زعیم.

با این تقریب که در آیه شریفه، مال جعاله ای که برای یابنده پیمانه شاه (صواع الملک) معین شده است، که یک بار شترباشد، از طرف منادی تضمین شده است (وانا به زعیم).

وخود واضح است که مال جعاله بعد از اتمام عمل بر عهده جاعل، لازم و ثابت می شود، و ضمان آن از طرف ضامن محذوری قطعا ندارد و از موارد ضمان ما یجب و مسلما بی اشکال است. ولی قبل از عمل، ضمان مال جعاله ازمصادیق ضمان ما لم یجب است.

در سوره یوسف آیه 72 چنین ضمانی از طرف منادیان حضرت یوسف محقق شده است «وانا به زعیم». این مطلب به ضمیمه استصحاب شرایع سابق صحت چنین ضمانی را اثبات می کند.

محقق عاملی در تصحیح این نوع ضمان می نگارد:

واحتج علیه فی المبسوط والخلاف والغنیة بقوله تعالی: «ولمن جاء به حمل بعیر وانا به زعیم»().

شیخ طوسی در خلاف می نویسد:

یصح ضمان مال الجعالة اذا فعل ما شرط الجعالة له وللشافعی فیه وجهان: احدهما مثل ما قلناه والثانی لا یصح ضمانه.

دلیلنا قوله تعالی: «ولمن جاء به حمل بعیر وانا به زعیم» وهذا نص().

مقصود شیخ از عبارت «اذا فعل ما شرط الجعالة له» نباید صحت ضمان بعد از عمل باشد، چون در این صورت قطعاضمان صحیح است و نیازی به استدلال به آیه 72 سوره یوسف نیست.

بنابر این باید مقصود از عبارت این باشد که ضامن می تواند مال جعاله را برای عامل تضمین کند که در صورتی که عامل عمل را کاملا انجام دهد بعد از انجام عمل مال جعاله عامل به ذمه ضامن است و ضامن ملتزم به آن خواهد بود «وانا به زعیم».

به همین آیه شریفه ابن قدامه در مغنی() و ابن قیم جوزیه در اعلام الموقعین() و بهوتی در کشف القناع() از فقهای برجسته عامه استدلال کرده اند.

توضیحی در تفسیر آیه 72 سوره یوسف

این آیه شریفه را دو گونه می تواند تفسیر کرد:

تفسیر اول: منادی به نمایندگی از طرف شاه یا حضرت یوسف (ع) این ندا را داده بود: هر که پیمانه شاه را بیاورد بارشتری به او می دهیم و ملتزم به این امر هستیم. کلمه «زعیم» به معنای ملتزم است و همچنان که انسان می تواند ملتزم به تعهد دیگری شود، می تواند ملتزم به تعهد خود شود.

یا آن که خود منادی شخصا چنین مال جعاله و التزامی را متعهد شده باشد برای کسی که پیمانه (صواع) شاه را بیاوردنه از طرف حضرت یوسف. صاحب جواهر می فرماید:

والایة الشریفة محمولة علی ارادة التعهد العرفی لا العقدی، ضرورة عدم قبول مضمون له یثبت له حق فی ذمه الجاعل،او علی اراده بیان الجعل منه (یعنی من المؤذن علی ذلک لا علی الملک)().

ضمانت در این جا (اگر معنای این التزام، ضمانت باشد) ضمانت سه رکنی است و دلیلی بر مدعا نمی شود. و به نظرمی رسد این تفسیر، تفسیر مقبولی است.

تفسیر دوم: ضمانت از موارد ضمانت چهار رکنی باشد و منادی دو مطلب را اعلام خمی کند؟

یکی جعاله ای از ناحیه حضرت یوسف برای کسی که پیمانه شاه را بیاورد و این ندا به نیابت از طرف حضرت یوسف است.

مطلب دوم: ضمانت مال الجعاله ای است که حضرت یوسف برای آورنده پیمانه شاه معین کرده است. این ضمانت ازطرف خود منادی است و به نیابت از ناحیه حضرت یوسف (ع) نیست.

این ضمان، ضمان چهار رکنی است و برای مدعای ما (صحت ضمان ما لم یجب) دلیل مناسبی است.

ممکن است به تفسیر بالا کسی اشکال کند که در صورتی که اصل جعاله قبل از انجام کار، عقد جایزی است ضامن، چه چیزی را ضمانت می کند؟ مگر می شود فرع، زاید بر اصل باشد؟

به این اشکال چند جواب داده اند:

جواب اول آن که هر چند جعاله عقد جایز است، ولی با انجام عمل، لازم میشود و این مقدار برای ضمانت کافی است. صاحب جواهر می فرماید:

و کذا یصح ضمان ما لیس بلازم ولکن یؤول الی اللزوم کمال الجعالة قبل فعل ما شرط علیه من العمل... وفاقا للمحکی عن المبسوط والتحریر والمختلف ومجمع البرهان والتذکرة...()

جواب دوم آن که جعاله برای جاعل الزام آور است. هر چند ممکن است به دلیل انجام نیافتن کامل کار یا فسخ جعاله در معرض بطلان قرار گیرد. پس این مورد از موارد ضمان ما لم یجب نیست.

همچنین صاحب جواهر می گوید:

نعم [لو] قلنا: ان عقد الجعالة سبب تام فی الثبوت فی الذمة، وان عرض له البطلان بعدم اتمام العمل او بالفسخ او نحوذلک اتجه حینئذ ضمانه للثبوت فی الذمة فعلا، وان کان معرضا للبطلان لانه لا ینافی صحة الضمان().

سپس صاحب جواهر این توضیح را می دهد:

وکذا یصح لو قلنا بان العمل من الشرائط الکاشفة لکن بتمام العمل ینکشف صحة الضمان، وبعدمه ینکشف بطلانه.()

احتمال دیگر توسط محقق بحر العلوم در بلغة الفقیه این است که ضامن عهده جاعل را به ذمه بگیرد و ضمانت کند،چون شاه تعهد کرده بود که هر که پیمانه را بیاورد، به او بار شتری طعام خواهد داد، و منادی، تعهد ملک را برای کسی که پیمانه را بیاورد، ضمانت می کند و به ذمه می گیرد. ایشان می نویسد:

حیث ان المورد من الجعل الذی لا یثبت فی الذمة الا بعد العمل. فالضمان عنه ضمان لما لم یجب، ولیس الا لثبوت عهدة الجعل فی ذمة الملک، فیکون الضمان عنه من ضمان العهدة، فافهم واغتنم().

در این صورت ضامن، چیزی را که به ذمه شاه ثابت شده ضمانت نکرده است، چون قبل از انجام دادن کار چیزی برذمه شاه ثابت نشده که ضامن به ذمه بگیرد، بلکه ضامن فقط تهدی را که ملک داده (ولمن جاء به حمل بعیر) تضمین می کند و این، معنایی معقول و بی اشکال است.

خلاصه، این آیه شریفه را دلیل بر صحت ضمان ما لم یجب آورده اند، ولی به نظر می رسد که تفسیر نخست نزدیک تربه معنای آیه شریفه باشد و بنابر آن تفسیر، ضمانت در آیه از موارد ضمانت سه رکنی است و برای مدعای ما سودمند نیست و با وجود این احتمال در تفسیر آیه شریفه، استدلال به آن برای این مدعا صحیح نیست.

برگشت به اصل مساله گشایش اعتبار

توضیح گذشته درباره تخریج فقهی ضمانت های بانکی بود. اینک بار دیگر به اصل مساله (گشایش اعتبار) برمی گردیم، و در باره تخریج فقهی جوانب دیگر این مساله گفتگو می کنیم.

یکی دیگر از مباحث فقهی گشایش اعتبار استفاده ای است که هر یک از دو بانک طرف معامله خریدار و فروشنده ازتفاوت ارزی دو نوع پول می کند. این استفاده از نظر فقهی بدون اشکال است. و در این صورتی است که وجه پرداختی به فروشنده، به موجب قرارداد، مثلا به پول رایج محلی باشد. ووجهی که بانک از خریدار یا بانک طرف معامله اودریافت می کند از نوع پول رایج کشور خریدار باشد.

در این صورت چون نوع پولی که بانک به فروشنده داده است به درخواست خریدار بوده، جبران آن نیز، بر عهده خریدار است و بانک می تواند همان پولی را که به فروشنده داده و برعهده خریدار است در ذمه خود او به پول رایج دیگری به خود او بفروشد. تفاوتی که در این معامله میان دو ارز وجود دارد، و بانک از آن برخوردار می شود، به جهت اختلاف ثمن و مثمن، بدون اشکال خواهد بود و داخل موضوع ربا نمی شود.

اما وجهی را که بانک در صورت تاخیر مشتری در بازپرداخت بدهی خود دریافت می کند، می تواند به عنوان شرط درضمانت غرامت، تخریج و تصحیح کرد.

با این توضیح که پولی را که بانک طرف خریدار به فروشنده کالا می دهد، دو صورت دارد: این پول قرضی باشد که بانک طرف خریدار به وی داده و به وکالت از طرف خریدار به فروشنده بدهد. در این صورت این مبلغ داخل در ملک خریدار می شود و بانک فقط به عنوان وکیل خریدار آن را از طرف خریدار به فروشنده کالا می دهد.

در این فرض هر وجه اضافه ای که بانک در صورت تاخیر مشتری در باز پرداخت بدهی خود از مشتری دریافت می کند، حکم ربای قرض را دارد و حرام است.

صورت دوم آن که خریدار بانک را نسبت به پرداخت قیمت کالا موظف کرده است. بانک نیز این وجه را به تکلیف و در خواست خریدار پرداخت هاست و به موجب این تکلیف، خریدار ضامن جبران هر ونه خسارت وارد به بانک است. در این صورت نه خریدار مالک این وجه می شود و نه بانک از طرف خریدار وکیل در پرداخت پول به فروشنده است. و این همان عنوانی است که نزد فقیهان به «ضمانت غرامت» معروف است().

بر اساس توضیح فوق، تفاوتی که بانک، در صورت تاخیر پرداخت، از خریدار مطالبه می کند، مشمول عنوان «ربا» نخواهد شد، چه «ربا» در بیع است یا قرض و این، عنوان سومی است که نبه با بیع مطابقت می کند و نه با قرض. این تفاوت، در ضمن شرط ی است که در این ضمانت آمده و ظاهرا بدون اشکال بوده و برای خریدار الزام آوراست.

ضمانت بانکی

دیگر از امور رایج در بانکداری، نوعی قرارداد و تعهد، معروف به «ضمانت بانکی» است. براساس این قرارداد، بانک متعهد می شود که یک طرف معامله را برای دیگری ضمانت کند، که در صورت تخلف واخلال طرف اول در قرارداد، بانک، قرارداد را برای طرف دوم تکمیل کرده یا خسارتی را که در متن قراداد پیش بینی شده، به طرف دوم بپردازد.

طرح مساله

اگر دو شخص حقیقی یا حقوقی با یکدیگر قرارداد ببندند که یکی برای دیگری، در مقابل وجهی کاری انجام دهد (مانند ساختن بیمارستان، پل، مدرسه و...) برای این که طرف دوم، که این تعهد برای او صورت گرفته، از انجام تعهد توسط طرف اول اطمینان پیدا کند، از او ضامن می خواهد، که در صورت اخلال به تعهد خود، آن ضامن به جای او قرارداد را اجرا کند.

معمولا این ضمانت را بانک بر عهده گرفته و یک طرف را به نفع دیگری ضمانت می کنند. این عمل به «ضمانت بانکی» یا «بانکی گارانتی» معروف است. در این میان، آنچه می تواند از طریق این ضمانت، نصیب بانک شود، امور زیر است:

- معمولا بانک ها مبلغ مورد قرارداد یا جزئی از آن را از متعهد می گیرند و وتا پایان مدت قرارداد نزد خود نگاه می دارند.

- بانک در مقابل این خدمت، کارمزدی تعیین می کند که متناسب با نوع ضمانت است.

- در صورت تخلف طرف اول (متعهد)، طرف دوم (کسی که تعهد به نفع او صورت گرفته)، وجه مورد ضمانت را ازبانک مطالبه می کند.

- بانک این وجه را از حساب متعهد کسر یا از وی دریافت کرده و به طرف دوم می دهد.

- در صورتی که این وجه در حساب متعهد نبوده و بانک، از طرف (متعهد) آن را به متعهد له بپردازد، چنانچه متعهد درپرداخت آن تاخیر ورزد، بانک اضافه بر مطالبه اصل وجه، مبلغی را نیز به عنوان بهره این پول، از مشتری (متعهد)دریافت می کند.

تخریج فقهی

این ضمانت، در برگیرنده دو قراداد جداگانه است که به شرح زیر، میان بانک و طرفی معامله صورت می پذیرد:

قرارداد اول

قرارداد اول میان بانک و طرف اول معامله (متعهد)() صورت گرفته است. در این قرارداد طرف اول معامله (متعهد) از بانک می خواهد که او را در معامله میان طرفین برای طرف دوم (متعهد له)که این معامله برای نفع و جلب اطمینان او صورت گرفته است، تضمین کند و چون این ضمانت به درخواست متعهدصورت گرفته است، متعهد مسوول جبران همه خسارت هایی است که بانک در این ضمانت متحمل می شود. ظاهرا در این مساله اختلافی نیست و صاحب جواهر بر آن ادعای اجماع قطعی کرده است. می نویسد:

ویرجع الضامن علی المضمون عنه بما اداه ان ضمن باذنه ولو ادی بغیر اذنه، بلا خلاف اجده فیه، بل الاجماع بقسمیه علیه وفی الخبر: «سالته عن قول الناس: الزعیم غرام: فقال: لیس علی الضامن غرم، الغرم علی من اکل المال»(). وفی آخر: عن رجل ضمن ضمانا ثم صالح علیه؟ قال: لیس له الا الذی صالح علیه().

کل ذلک مضافا الی اصاله احترام مال المسلم، وضمانه الا اذا بذله علی جهة التبرع به، والتادیة، وان کانت بغیر اذنه، الاان الضمان الذی هو سبب فی وجوبها قد کان باذنه، بل فی الحقیقة الاذن فیه اذن فیها().

صاحب جواهر در این مساله سه دلیل اقامه می کند بر این که متعهد که دستور ضمانت را به ضامن در مورد بحث(بانک) داده است مسوول تدارک همه خسارت های وارده بر اوست:

اول: اجماع به هر دو قسم خود.

دوم: احادیثی که در این مورد آمده. وقتی از امام (ع) درباره روایت معروف «الزعیم غارم» سوال می کنند، امام (ع)می فرماید: «زعیم غارم نیست، بلکه غرامت بر کسی است که آن مال را گرفته و استفاده کرده است. یعنی شخصی که ملتزم می شود به پرداخت ضمانت، خسارت را نباید به او تحمیل کرد، بلکه خسارت را باید کسی متحمل شود که به ضامن دستور ضمانت داده، و از آن مال استفاده کرده است. در روایت دیگری از امام در این باره سؤال می کنند که کسی مبلغی را ضمانت کرده، بعد با مضمون له به نحوی مصالحه می کند امام می فرماید: ضامن می تواند از مضمون عنه که دستور ضمانت را به او داده به همان اندازه مطالبه کند که با مضمون له مصالحه کرده است، نه بیشتر.

سوم: قاعده معروف احترام مال مسلمان است و چون ضامن با مال خود به تکلیف و درخواست متعهد از او برای جلب اطمینان متعهد له ضمانت کرده است، بنابراین، قاعده احترام اقتضا می کند کسی که به او دستور چنین ضمانتی را داده، خسارت او را نیز جبران کند.

این بود خلاصه سخنان صاحب جواهر (ره) در این مساله. بنابر این چنانچه کسی به دیگری دستور ضمانت بدهد، وضامن متحمل خسارتی شود، و این ضمانت به نیت تبرع نباشد، قاعده احترام مال مؤمن ایجاب می کند که دستوردهنده، ضامن همه خسارت های وارده بر ضامن باشد.

ضمان غرامت به امر شرع و ضمان غرامت به امر ضامن

در ضمان سه رکنی دو گونه ضمان غرامت تصور می شود: یکی ضمان غرامتی است که مستقیما به امر شارع صورت می پذیرد و آن، در مورد قاعده ید و اتلاف است: به این صورت که اگر کسی مال دیگری را تلف کند، یا دست عدوانی مثلا بر مال کسی بگذارد شارع او را قهرا ضامن می داند، واو مسئول برگرداندن عین آن مال می باشد، و در صورت عدم امکان، ضمانت آن را به مثل (در موارد مثلی) یا قیمت (در موارد قیمی) باید بنماید. این نوع ضمان را فقها عادة «ضمان غرامت» می گویند.

نوع دیگر از ضمان غرامت، ضمان غرامتی است که به سبب تکلیف کسی به کاری یا به پرداخت مالی، از طرف دستوردهنده، بر عهده او ثابت می شود. از قبیل آن که کسی از دیگری بخواهد خانه ای برای او بسازد، که این امر (استیفای کارعامل) خواه ناخواه موجب ضمانت دستور دهنده می شود، و شخصی که دستور داده باید متحمل اجرة المثل ساختن آن خانه باشد.

همچنین اگر کسی به دیگری بگوید: از طرف من صدقه ای بده در این موارد نیز، امر دهنده باید آن مبلغ را برای مامور آکه به دستور او صدقه داده ضامن باشد و به او بپردازد.

این ضمانت، نوعی ضمان غرامت است، ولی نه به حکم شارع، بلکه به جهت امر دستور دهنده است، که کار یا مال،مامور را استیفا کرده است. این امر موجب ضمانت غرامت برای آمر می شود، و خود یک نوع عقد و معامله عقد است.و دلیل آن را دو گونه ذکر کرده اند: یکی قاعده احترام مال مسلمان که قبلا در توضیح سخنان صاحب جواهر شرح دادیم، و دیگر آن که این کار خود یک نوع معامله ای عقلایی است که عقلا اقدام به آن می کنند، و مشمول اطلاقات وعمومات «اوفوا بالعقود» و «المؤمنون عند شروطهم» می باشد.

بنابراین، این معامله، یک نوع ضمانت سه رکنی است (ضامن، مضمون له و مضمون) در مقابل ضمانتی که در قرارداددوم شرح آن خواهد آمد که ضمانت چهار رکنی است.

داخل شدن مضمون در ملک آمر برای یک لحظه

برای تصحیح این نوع ضمانت مشکلی که به نظر می رسد این است که در این استیفایی، وقتی معامله محقق می شود که: «مضمون»، هر چند برای یک لحظه باشد در ملک آمر که امر به ضمانت داده داخل شود، چون این نوع ضمان یک نوع معامله معاوضه ای است (داد و ستد)، ومقتضای آن این است که: مضمون، به ملک آمر بیاید، که امر به ضمانت کرده، تا معامله و معاوضه صورت پذیرد. لذا لازم می آید که مضمون برای یک لحظه هم که باشد در ملک امردهنده بیاید، و بعد از آن مصرف چیزی شود که آمر دستور داده است.

مواردی نظیر این، در شریعت متعدد دیده شده، مثلا کسی پدر یا مادر خود را که بنده باشند از مالک آنها خریداری کندقطعا آزاد می شوند. شیخ طوسی در تهذیب از محمد بن مسلم از یکی از آن دو بزرگوار روایت کرده است:

اذا ملک الرجل والدیه او عمته او اخته او خالته اعتقوا.

مقتضای جمع بین صحت معامله و حصول عتق، آن است که برای یک لحظه پدر و مادر در ملک فرزند خود بیایند وبعد خود به خود آزاد شوند.

همچنین نظیر آن که بعضی گفته اند که مقتول قبل از مردن، به یک لحظه مالک دیه خود می شود تا ورثه بتوانند ارث ببرند.

در این مورد هم می توان گفت: مال مضمون، برای یک لحظه، قبل از صرف در موردی که آمر دستور داده، در ملک آمرداخل می شود و در عوض غرامت آن را آمر باید به مامور تملیک کند.

این مالکیت (لحظه ای و آنی) هر چند معامله را داخل در بیع یا قرضی که موضوع ربا است نمی کند و التزام به آن سبب ربوی شدن این معامله نیست، چون ضمانت غرامت به بیع است و نقرض، ولی به نظر بنده هیچ ضرورت عقلی برای این مالیکت لحظه ای و آنی وجود ندارد، چون این ضمانت از باب ضمانت غرامت است، نه ضمانت معاوضه ای وآنچه گفته شد، در ضمانت معاوضه ای شرط است نه در ضمان غرامت.

جعاله یا اجاره:

همچنین ممکن است ضمانت بانکی را که متعهد از بانک خواسته و بانک به تکلیف متعهد، او را برای طرف دوم «متعهد له» ضمانت کرده، یک نوع جعاله یا اجاره بدانیم. بنابراین بانک در مقابل این کار استحقاق مال الجعاله یا اجرت از متعهد دارد. این قرارد اول بود.

قرارداد دوم

قرارداد دوم عبارت است از ضمانتی که بانک از طرف دوم (متهد) به سود طرف دوم (متعهد له) انجام می دهد، وبه موجب این قرارداد، بانک تعهد مالی طرف اول را برای طرف دوم تضمین می کند، که اگر طرف متعهد تخلف کرد،بانک مبلغ ضمانت را به طرف متعهد له بپردازد.

این یک قرارد چهار رکنی است که بانک به عنوان «ضامن» طرف ایجاب عقد، و متعهد له به عنوان «مضمون له» طرف قبول عقد قرار بگیرد و ضمانت، و جبران تخلف متعهد رکن سوم عقد است، یعنی «مضمون»، ومتعهد که امر به این ضمانت کرده «مضمون عنه» است.

ضمانت به معنای به عهده گرفتن

در خور توجه است که ضمانت در این موارد به معنای معروف نقل از ذمه ای به ذمه دیگر چنان که در تعریف ضمان می گویند نیست. همچنین به معنای ضمیمه ذمه ای به ذمه دیگر هم نیست.

بستانکار در این معامله در ابتدا به بانک مراجعه نمی کند، بلکه به طرف خود که همان بدهکار باشد رجوع می کند، وچنانچه بدهکار از باز پرداخت بدهی خود سرباز زد، بستانکار می تواند به بانک مراجعه کند تا به تعهد خود در موردضمانت این بدهی عمل کند، چون بانک فقط این تعهد را نموده که بدهکار بدهی خود را بپردازد. و در صورتی که بدهکار بدهی خود را، به هر دلیلی، نپرداخت، از آن جا که ادای دین از طرف مدین بدل مثلی ندارد، ضامن ناچارمی شود بدل قیمی آن را به بستانکار بپردازد، درست مانند غاصب که ضامن است عین مال را به صاحبش برگرداند واگر عین مغصوب تلف شد باید مثل آن را به صاحبش برگرداند و اگر همانندی نداشت لازم است قیمت آن رابپردازد.

بنابراین ضامن لازم است بدل قیمی ادای دین را بپردازد و بدل قیمی این ادا طبعا همان قیمت دین است. این نوع ضمانت یک نوع قرارداد و عقد شایعی است که در بازارهای دنیا معمول است، و بدون هیچ اشکالی مشمول عمومات و اطلاقات وفا به عقد و شرط می شود، و مانعی از لحاظ شرع برای آن به نظر نمی رسد.

بازگشت به مساله ضمانت بانکی

حال بعد از توضیحی که درباره انحلال ضمانت بانکی به دو قرارداد جداگانه دادیم، بر می گردیم به تحلیل و تخریج شرعی ضمانت بانکی و تخریج فقهی مبلغ اضافه ای که بانک ها غیر از کار مزد خود، در صورت تاخیر پرداخت وجه الضمان، از متعهد مطالبه می کنند. این ضمانت یک ضمانت شرعی است و ادله ضمان شامل هر گونه تعهدی می شودکه کسی نسبت به دیگری داده است. از این رو اشکالی در اصل این قرارداد به نظر نمی رسد.

به موجب این قرارداد هر مبلغی را که بانک در صورت تخلف طرف اول در معامله خود با طرف دوم، به طرف دوم بپردازد، طرف اول ملزم به پرداخت آن به بانک خواهد بود، زیرا این ضمانت به درخواست طرف اول بوده، وباپذیرش مسوولیت از سوی او صورت گرفته است. بنابراین طرف اول، مسوول هرگونه خسارتی است که از این طریق به بانک وارد میر ود.

همچنین مسوول پرداخت کارمزدی است که باید به موجب قرارداد، به بانک بدهد.

اما در مورد مبلغ اضافه ای که بانک از طرف اول، به علت تاخیر در پرداخت وجه ضمانت می گیرد.

بانک ها معمولا هنگام تخلف طرف اول از معامله، مبلغ ضمانت شده را به طرف دوم پرداخت می کنند و اگر طرف اول در پرداخت آن مبلغ به بانک تاخیر ورزد، وجه اضافه ای نیز از متعهد مطالبه می کنند.

برای تخریج فقهی وجه اضافی که بانک جهت تاخیر پرداخت مبلغ ضمانت، دریافت می کند، طرح زیر را می توان به عنوان یک پیشنهاد فقهی مورد مطالبعه قرار داد، وما قبلا هم به آن اشاره کرده بودیم.

پولی را که بانک به عنوان ضمانت بانکی در صورت تخلف متعهد، به متعهد له می دهد دو صورت دارد:

1- قرضی است که به درخواست متعهد، بانک به متعهد می دهد و سپس به درخواست خود او، بانک این وجه را، به وکالت از طرف متعهد، به متعهد له می پردازد.

در این صورت متعهد مالک این پول می شود، و بانک به عنوان وکیل متعهد، این پول را به متعهد له برای جبران تخلف متعهد می دهد.

در این صورت اگر متعهد که از بانک قرض گرفته است قرض خود را موعد تعیین شده به بانک پس ندهد و تاخیری حاصل شود بانک نمی تواند در ازای این تاخیر وجه اضافه ای از متعهد مطالبه کند، چون این کار مصداق ربای قرض است و حرام است.

2- صورت دوم آن که پولی را که بانک به دستور متعهد و برای ضمانت او به سود طرف دوم معامله (متعهد له) به متعهد له می ودهد... به عنوان ضمانتی است که بانک از طرف خود مستقیما به متعهد له می دهد، و به هیچ وجه،عنوان قرض به متعهد و وکالت از طرف متعهد را ندارد، ولی چون این پول به دستور و درخواست متعهد داده شده،قطعا ضمانت جبران آن به عهده متعهد است و او باید ضمانت این خسارت را که بانک کرده جبران کند و این خود نوعی ضمانت غرامت است، که به سبب امر و دستور متعهد بر متعهد واجب می شود، نه به سبب امر مستقیم شرعی از قبیل ضمانت غرامت در مورد ید عدوانی یا اتلاف، که مستقیما به دستور شرع، بر صاحب ید واجب می شود. این ضمانت نه قرض است و نه بیع و هیچ یک از این دو عنوان بر این ضمانت منطبق نمی شود. و ضامن (بانک) می توانددر ضمانت خود اضافه بر مال الاجاره یا جعلی که می گیرد شرط کند که اگر متعهد در پرداخت ضمانت تاخیر کند،اضافه بر ضمان اصل غرامت مبلغ اضافه ای نیز باید بپردازد، و این شرط برای متعهد ملزم خواهد بود، و این اضافه چون نه در ضمن قرض است و نه در ضمن بیع، مشمول عنوان «ربا» نخواهد بود و از نظر فقهی بی اشکال به نظرمی رسد.

با این لحاظ باید در این مساله تامل بیشتری کرد تا از لحاظ فقهی تامین بیشتری داشته باشد، و آنچه در این جا و مساله قبل مطرح شد فقط به عنوان یک پیشنهاد فقهی برای مطالعه و تامل است.

مشارکت به صورت مشاع

در سرمایه گذاری در بانک ها، که با عنوان مشارکت در عملیات مضاربه صورت می گیرد و معمولا بانک به صورت واسطه یا عامل مستقیم در آن سهیم است، از نظر فقهی اشکالی به نظر می رسد که قابل توجه و تامل است.

آن اشکال این است که مشارکت سرمایه های مردمی در عملیات مضاربه ای، که بانک مستقیم یا غیر مستقیم به آن اقدام می کند، به ناچار باید به صورت مشاع صورت پذیرد، و چاره ای غیر از این برای آن تصور نمی شود، زیرا درعملیات بانکی، مشارکت غیر مشاع به جهت کثرت این گونه مشارکتها از نظر اجرایی تقریبا غیر ممکن است.

در مشارکت مشاع نیز این اشکال وجود دارد که بانک ها در خلال سال مالی، به طور مرتب سپرده های مردم رامی پذیرند و برای مضاربه، به طرف دوم مضاربه (عامل) داده یا خود به کار می گیرند. در این صورت سرمایه ای که طرف اول (مضاربه) در نیمه دوم سال به بانک می دهد، چگونه می توان آن را در عملیاتی که در نیمه اول سال صورت گرفته و سود آن نیز مشخص شده، سهیم کرد؟

جواب: در ابتدا لازم است بگوییم که مشارکت مضاربان در عملیات جاری بانک، و استفاده از سود کل عملیات به نحومشاع، به مقدار سهمی که مضارب در آن سرمایه دارد، بی اشکال است، خواه این عملیات بانکی مقارن با سرمایه گذاری مضارب آغاز شده و با باز پس گرفتن سرمایه از طرف او پایان پذیرد (که فرض نادری است)، یا این که عملیات قبل از سرمایه گذاری مضارب شروع شده و بعد از بازپس گرفتن سرمایه از سوی او به کار خود ادامه دهد (که غالباچنین است).

زیرا اگر مضارب در نیمه راه کار تولید یا تجارت، سرمایه خود را از عامل بازپس بگیرد یا به عنوان مشارکت به او بدهد،نسبت به مقدار زمانی که سرمایه مضارب در عملیات مضاربه سهیم بوده است، اشکالی ندارد که با قرارداد پیشین، سهمی از سود برای او منظور شود و از این بابت اشکال عمده ای به نظر نمی رسد.

به فرض اگر سرمایه ای که مضارب در بانک سپرده، صد هزار تومان باشد، و بانک به مبلغ صد میلیون تومان، در صدعمل مضاربه متساوی سرمایه گذاری کرده باشد، و مبلغ کل سرمایه ایی را که بانک در تعداد صد عمل مضاربه سرمایه گذاری کرده است، مثلا به هزار سهم، و هر سهم را به یک صد هزار تومان تقسیم کنیم... هر یک از این عملیات صدگانه مضاربه با یکهزارم هر سهم از هزار سهم به طور مشاع کار می کنند و سرمایه یک صد هزار تومانی که مضارب در بانک سپرده به طور مشاع در همه این عملیات سهیم خواهد بود، بدین صورت که در هر یک از عملیات صدگانه به مقدارهزار تومان به نحو مشاع سهیم خواهد بود.

بنابراین، چنین سرمایه ای در همه عملیات صدگانه، مشارکت خواهد داشت، و چون یک هزارم کل سرمایه در همه معاملات است، بنابراین یک هزارم کل سود نیز در پایان مدت مضاربه، از آن سرمایه این مضارب می شود.

و در صورتی که سرمایه مضارب، تنها در بخشی از مدت سرمایه گذاری، شرکت کرده باشد، ضرب در کسر کل مدت می شود.

بنابراین تا این جا، مشارکت به نحو مشاع در عملیات جاری بانک، به هر یک از صورت های آن، بدون اشکال است.

عمده اشکال در صورتی است که عمل مضاربه در تجارت قبلا در بخشی از سال مالی، پیش از سپرده گذاری سرمایه های جدید صورت گرفته و به انجام رسیده است فقط در این فرض است که باید برای توجیه مشارکت مشاع سرمایه های جدید راهی اندیشید. البته این فرض مانند فرض اول نادر نیست و زیاد اتفاق می افتد.

برای پاسخ به این اشکال فرض زیرا را مطرح می کنیم و در صورتی که این فرض از جهت فقهی قانع کننده باشد، می توان آن را پاسخی بر این اشکال در نظر گرفت.

فرض چنین است که سرمایه ای که مضارب به بانک می سپرد با این شرط باشد که به نسبت، در کلیه سودهای عملیات سال مالی جاری سهیم باشد حتی عملیات بازرگانی که به اتمام رسیده است. برای روشن شدن مطلب، بهتر است مساله را ساده کرده تا اصل فرض روشن شود، و حل تداخل و پیچیدگی های آن را به فرمول های ریاضی محول کنیم.

فرض کنیم که قبلا کاری به وسیله بانک، به حجم یک صد هزار تومان صورت گرفته که سود آن بیست هزار تومان است.پس از آن، عمل دیگری صورت می گیرد به حجم دویست هزار تومان، با سود بیست و پنج هزار تومان. شخصی پس ازانجام عمل نخست و قبل از عمل دوم، با سرمایه ای به مبلغ یک صد هزار تومان، یعنی نصف کل سرمایه ای که برای عمل دوم لازم است، در این کار با بانک شرکت می کند. علی القاعده سود او 500/12 تومان می شود، ولی ممکن است که او در مشارکت خود شرط کند که او را در سود هر دو عمل، به نسبت شرکت دهند. یعنی او را در یک سوم ازسود مجموع هر دو عمل سهیم کنند، زیرا در این صورت کل سرمایه عمل اول و دوم، سی صد هزار تومان است وسهم مضارب جدید یک سوم آن سرمایه است. مجموع سود عمل او و دوم 000/45 تومان خواهد بود که سهم سرمایه گذار جدید یک سوم آن، یعنی 000/15 تومان می شود، نه 500/12 تومان (که بر اساس فرض اول بود).

اگر چنین شر یا وضعی بی اشکال باشد، مشکل فقهی این گونه مشارکت های مشاع حل می شود، و حل مشکل تداخل و پیچیدگی مسائل آن را، که بر آمده از کثرت عملیات است، می توان به محاسبه های ریاضی واگذار کرد.